“借手机”后离开是诈骗罪还是盗窃罪？
大家好，这里是秦都检察在线《检察官角度》，一起来关注本期观点：“借手机后离开是诈骗罪还是盗窃罪”。
案例：犯罪嫌疑人胡某利用QQ添加附近人的功能，添加李某为好友，两人相谈甚欢，没过多久胡某就约李某见面吃饭。其间，胡某以手机没电借用李某手机打电话接自己的妹妹为由，将李某的手机（价值5278.78元）带出饭店，随后离开现场。
对此案情，大家来说说各自的意见吧！！
胡某的行为是诈骗，应该构成诈骗罪。因为胡某虚构了其手机没电需要跟妹妹联系接她的事实，骗走了李某的手机。李某是基于相信胡某说的话，才将自己的手机给了胡某。胡某因此非法占有了李某的手机，其行为是诈骗，因此构成诈骗罪。
胡某的行为构成盗窃罪。因为胡某虽然虚构了其手机没电需要跟妹妹联系接她的事实，但李某只是暂时将自己的手机借给胡某使用，其并未对自己的手机失去实际控制。胡某谎称自己的手机没电，拿到李某的手机后，秘密将李某的手机拿走，其行为构成盗窃罪。
看来大家的意见有分歧，那就让我们来看看从检察官角度是如何评析呢！
检察官评析
检察官同意第二种意见，认为胡某的行为构成盗窃罪。理由如下：其一，《中华人民共和国刑法》第264条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大的行为。《中华人民共和国刑法》第266条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。
其二，在行为人已经取得财物的情况下，区分盗窃罪与诈骗罪的关键在于，被害人是否基于错误认识而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不构成诈骗罪。本案中，胡某在饭桌上借用李某的手机，手机仍然由李某占有，李某也没有因为胡某要去接自己的妹妹而将自己手机处分给胡某。因此，胡某采取假借打电话的方式，拿走李某的手机并逃走，应构成盗窃罪。
案情结果
秦都区人民法院以盗窃罪判处胡某有期徒刑7个月，并处罚金2000元，责令胡某退赔被害人李某经济损失5278.78元。
盗窃罪：我国《刑法》第二百六十四条规定：【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。(省检察院)
